Tudo sobre Mandado de Segurança Coletivo

Caros colegas,

Segue abaixo resumo sobre um tema que tem caído bastante em provas de concursos públicos: mandado de segurança coletivo. Espero que gostem!

Um abraço!

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

Sumário:

1. Introdução

2. Breve análise histórica

3. Disciplina constitucional do MS

3.1 Aspectos gerais

3.2 Mandado de segurança coletivo

4. Disciplina infraconstitucional

4.1 Objeto

4.2 Legitimidade

4.3 Coisa julgada e litispendência

5. Precedentes importantes

5.1 Súmulas do STF

5.1 Teoria da encampação

6. Procedimento

7. Atuação do MP como fiscal da lei

1. Introdução

Bibliografia utilizada:

• Luiz Guilherme Marinoni (Procedimentos especiais. Ed. RT)

• Cássio Scarpinela Bueno (Curso Sistematizado. Vol. 2, Tomo III

As únicas peculiaridades do mandado de segurança coletivo, quando comparado ao mandado de segurança individual, referem-se à legitimidade ativa e ao objeto. Estudaremos essas peculiaridades, que são o nosso foco nesse módulo.

2. Breve análise histórica

• Antes de 1934, não havia no Brasil previsão de cabimento do mandado de segurança. A Constituição vigente, a republicana de 1891, não previa esta ação. Na época, entendia-se que o habeas corpus servia para a tutela de todos os direitos, mesmo que não fosse de locomoção. Ou seja: antes de 1934, o HC fazia às vezes de MS.

• Em 1934, o mandado de segurança nasce como instrumento tipicamente brasileiro, com a finalidade proeminente de controlar os atos do Estado. Na época, a Constituição aludia à proteção a “a direito certo e incontestado”.

• Em 1937, Getúlio outorgou uma nova Constituição, tendo sido suprimida a previsão do mandado de segurança. Apesar disso, o MS continuou existindo, pois, no CPC de 1939, havia previsão expressa da ação no rol das ações de procedimento especial.

• Em 1946, a nova Constituição re-insere o MS em nível constitucional.

• A Constituição de 1988 traz 2 novidades:

a) No art. 5º, LXIX, substitui-se a expressão “direito certo e incontestado” por “direito líquido e certo”. Confira-se: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”;

b) Foi criado um outro instituto, que não tem previsão legal em nenhum lugar do mundo: o mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX). Confira-se:

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

• Em 2009, foi sancionada a Lei 12.016/09 (Nova Lei do MS), cujo art. 28 prevê a sua vigência imediata (sem vacatio). A criação desta lei partiu de um ato do AGU, no ano de 1996 (Gilmar Mendes). Nesta época, foi criada uma comissão, integrada por: Arnold Wald, Caio Tácito e Menezes Direito, que elaboraram o projeto de lei.

Essa lei teve 3 propósitos principais, todos alcançados:

• Consolidação da disciplina do MS em um único diploma. As Leis 1.533/52, 4.166/62 e 5.021/66 foi revogadas, tendo sido incorporadas em um único diploma;

• Compatibilizar o tratamento do tema com a Constituição Federal de 1988 e com a jurisprudência construída (especialmente súmulas). Muitas súmulas do STJ e STF foram incorporadas em Lei (ex.: agora, por expressa previsão legal, não há condenação em honorários no MS – art. 25 da Nova Lei);

• Disciplinar o MS originário e o MS coletivo.

Opinião pessoal de Marinoni: essa nova lei não inovou em nada (deixou a desejar), e o pior: limitou absurdamente o cabimento do mandado de segurança coletivo. O único beneficiado foi o Poder Público. Veja: a disciplina do mandado de segurança coletivo o tornou ineficaz (essa é a grande crítica).

Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;

II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

§ 1º O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

§ 2º No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

O procedimento do MS coletivo é muito semelhante ao procedimento do MS individual.

3. Disciplina constitucional do mandado de segurança

3.1 Aspectos gerais

CRFB/88. Art. 5. LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Convém analisar, de início, alguns conceitos básicos ligados ao MS:

• Direito líquido e certo: o sistema jurídico brasileiro adotou a teoria da substanciação, que define que a causa de pedir deve narrar os fatos e os fundamentos jurídicos. Peculiaridade: no mandado de segurança, o fato narrado tem que ser INCONTROVERSO, ou seja, comprovado apenas por meio de prova pré-constituída, por meio de documentos. O direito líquido e certo é justamente, o fato incontroverso. Na verdade, não é o direito que é líquido e certo, mas o fato. O direito pode ser controvertido. Nessa linha, a súmula 625 do STF diz que “controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão de mandado de segurança”.

• Prova pré-constituída: em sede de mandado de segurança não se admite instrução probatória, já que o fato tem que ser incontroverso, comprovado por prova pré-constituída. A existência de prova pré-constituída é uma condição especial da ação mandamental. Da mesma maneira que ocorre na ação monitória, tem sido entendido que não é possível a documentalização da prova oral para fins de impetração do MS Existe uma única hipótese em que é possível a impetração de MS sem a prova documental (art. 6º, §§1º e 2º da Nova Lei de MS): no caso em que os documentos necessários à prova do alegado se achem em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a oferecê-lo por certidão. Se o documento estiver com terceiro ou com a autoridade coatora, o magistrado, preliminarmente, determinará a sua exibição A lei não estabelece sanção se a autoridade coatora/terceiro não juntar o documento. Neste caso, aplicam-se, por analogia, os arts. 355 e seguintes do CPC, que tratam da exibição de documentos. Ou seja: se o documento estiver com a autoridade coatora (e esta se nega a dá-lo), presumir-se-ão verdadeiros os prazos alegados; se estiver nas mãos de terceiro (e este se recusa a dá-lo), o juiz ordenará o depósito em cartório, sob pena de busca e apreensão.

• Não amparado por habeas corpus ou habeas data:  o mandado de segurança é residual, somente cabendo quando não for possível habeas corpus e habeas data: O habeas corpus está previsto no CPP, tutelando a liberdade de locomoção O habeas data está previsto na lei 9.507/97, tutelando a informação PRÓPRIA. Obs: Cabe mandado de segurança para tutelar informação alheia.

• Atos que podem ser atacados: ato administrativo, legislativo, judicial e político/interna corporis, praticados por autoridade pública ou quem lhe faça as vezes  A conduta atacada pela via do mandado de segurança pode ser comissiva ou omissiva. Além disso, o ato pode ser atual (que está ocorrendo) ou iminente (prestes a ocorrer). A respeito dos atos iminentes é que surge a interessante figura do mandado de segurança preventivo, que se presta exatamente a evitar a ocorrência do ato (muito comum em matéria tributária). O ato pode ser administrativo, legislativo, judicial e político/interna corporis:

• Ato administrativo. Regra geral: cabe mandado de segurança contra ato administrativo. EXCEÇÃO: Existe uma única hipótese em que não cabe mandado de segurança contra ato administrativo: contra o qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo e sem caução (art. 5º, I da lei de MS). A lógica é muito simples: nestes casos, não existe exeqüibilidade do ato ilegal, exatamente porque, com o efeito suspensivo, é possível suspender os efeitos do ato (falta o interesse de agir-necessidade). A partir dessa exceção, surgem algumas observações importantes Se for necessário pagar para recorrer administrativamente, cabe MS É possível a desistência do recurso administrativo com essas características, para permitir o cabimento do MS? SIM. Desde que a parte renuncie o recurso administrativo, poderá impetrar o MS. Exceção da exceção: a Súmula 429 do STF: “a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade”. Veja: nos casos de ato omissivo, o efeito suspensivo não gera utilidades, pois a suspensão do nada é nada, o que torna o ato da autoridade exeqüível. Justamente por isso, ainda que exista recurso com efeito suspensivo, se o ato for omissivo, cabe MS.

• Ato legislativo. Regra geral: não cabe o ajuizamento de MS contra ato legislativo (lei em tese), conforme dispõe a Súmula 266/STF: “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. O motivo é muito simples: ato legislativo é norma geral, não havendo prejuízo específico para ninguém. EXCEÇÕES: a) Lei de efeito concreto: entende-se por lei de efeito concreto aquela que, por si só, causa prejuízo. Cuida-se de ato administrativo “com roupagem de lei”. Ex: todas as leis proibitivas são de efeito concreto (lei que proíbe o fumo em local público); leis que fixam tarifas; leis que decretam a expropriação; leis que extinguem cargos et. b) MS contra projeto de lei ou de emenda constitucional com vício no processo legislativo. O STF tem entendido que esse mandando de segurança é privativo do parlamentar prejudicado, pois ele tem direito líquido e certo à regularidade do processo legislativo. O juiz suspende o processo legislativo e não deixa o chefe do executivo promulgar a lei.

• Ato judicial. Regra geral: Não cabe MS contra ato judicial, ainda que a decisão proferida seja inconstitucional (a revisão de decisão inconstitucional ocorre pela via de ação rescisória, embargos ou impugnação). Isso está no art. 5º, incisos I e II da Nova Lei de MS, que nada mais fez do que repetir o teor das Súmulas 267 e 268 do STF: Mandado de segurança não é substitutivo de recurso, ação ou reclamação. EXCEÇÕES: a) decisão contra a qual não caiba recurso. Exemplo: o art. 527, p. ún. do CPC, que trata do agravo de instrumento. O relator, no julgamento de agravo de instrumento, dentre outras opções, poderá: converter o agravo em retido; conceder efeito suspensivo ou liminar antecipatória. Estas decisões são irrecorríveis. ATENÇÃO: No RE 576.847/BA, o STF entendeu que nos juizados especiais não cabe agravo, MS nem nada, deixando tudo para ser recorrido juntamente com a decisão final. b) Decisão teratológica.

• Ato político e interna corporis - O ato político é aquele praticado em nome da soberania popular. Exemplos: declarar guerra; sanção presidencial; extradição etc. O ato interna corporis, por seu turno, diz respeito a questões internas ao Poder. Ex: questão relativas ao regimento interno do poder legislativo, sanções parlamentares etc. Regra geral: Não cabe MS contra ato político ou interna corporis EXCEÇÃO: é possível o ajuizamento de MS contra ato político ou interna corporis, mas apenas em naquilo que transbordarem os parâmetros constitucionais.

LMS. Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

III - de decisão judicial transitada em julgado.

Parágrafo único. (VETADO)

3.2 Mandado de segurança coletivo

A previsão constitucional do mandado de segurança coletivo limita-se a estabelecer os seus legitimados:

CRFB/88. Art. 5. LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados

A pergunta que se faz é se essa previsão dos legitimados é exclusiva, ou seja, se o rol é exaustivo. Na doutrina, Marinoni defende que não. Para ele, não há razão para a garantia fundamental ser restringida. Particularmente, é a posição que deve ser defendida no MPF, pois o MP não está previsto entre os legitimados. Veremos isso com detalhe. Perceba que o texto constitucional não tratou de maneira específica de qualquer outro ponto do MS coletivo. Por conta disso, aplica-se a disciplina do MS individual.

4. Disciplina infraconstitucional

A disciplina infraconstitucional do MS coletivo foi desenhada, pela primeira vez, a partir da Lei 12.016/2009. Era melhor ter mantido a omissão, diante do grave retrocesso legislativo que veremos.

4.1 Objeto

O objeto do mandado de segurança individual são os direitos individuais.

De acordo com a literalidade da lei, o objeto do mandado de segurança coletivo são os direitos coletivos e individuas homogêneos (art. 20, parágrafo único). Os direitos difusos, de acordo com a literalidade da lei, não são passíveis de impugnação via mandado de segurança.

Na doutrina, existem duas posições sobre o objeto do mandado de segurança coletivo:

• Corrente (ampliativa – doutrina): Entende que todos os interesses metaindividuais podem ser tutelados por MS coletivo (difusos, coletivos e individuais homogêneos). Assim entende a doutrina majoritária (Ada Pellegrini Grinover, Fredie, Marinoni). No MPF, parece ser a melhor posição.

• Corrente (restritiva – Lei): O legislador, ao tratar da questão no art. 21, p. ún., acabou dando a seguinte resposta: somente é cabível o MS coletivo quando os lesados forem determináveis, ou seja, nos interesses coletivos e individuais homogêneos. Ficaram de fora, portanto, os interesses difusos.

Grave: graças à Lei 12.016/09, não cabe mais MS coletivo para proteção de direitos difusos. Essa posição deve ser sustentada em questões objetivas.

O lesado deverá utilizar outras vias (ação popular, ação civil pública etc.). Ex: não cabe MS coletivo para sustar uma licença ambiental concedida erroneamente.

4.2. Legitimidade ativa no mandado de segurança coletivo

I. Partido político com representação no Congresso Nacional

O partido político é uma associação com a finalidade específica de tomar o poder, por meio da democracia (lei 9.096/95). O partido político pode impetrar MS coletivo, mas sua legitimidade está condicionada a que tenha representação no Congresso Nacional, ou seja, que tenha um deputado federal ou um senador efetivo – não pode ser suplente. Possuindo essa representação, o partido poderá ajuizar a ação em qualquer das suas esferas (todos os diretórios municipais, estaduais e o nacional podem propor a ação). Isso é importante, pois amplia profundamente a legitimidade no MS coletivo.

Atenção: mesmo que o partido perca a representação no transcorrer do processo, ainda assim, deverá haver o julgamento.

Muito complicada é a questão do objeto de defesa do mandado de segurança impetrado por partido político. O art. 5º, LXX da CF parece não limitar o uso do MS coletivo por partidos políticos à defesa de seus filiados - como fez expressamente para a organização sindical, entidade de classe e associação.

Seguindo essa linha, o art. 21 da Lei 12.016/09 prevê o MS coletivo para a defesa dos interesses: a) de seus itegrantes ou; b) relativos à sua finalidade partidária. A CRFB não cria essa limitação para os partidos, o que faz autores como Marinoni entenderem que essa limitação seria inconstitucional, ofendendo a garantia constitucional.

Assim, qualquer interesse que esteja abrangido pela sua finalidade institucional pode ser tutelado.

Segundo o STF, o partido político NÃO pode impetrar MS coletivo para impugnar uma alíquota tributária em favor de todos (RH 196184/MA).

II. Sindicatos, entidades de classe e associações

Tais entidades, diferentemente dos partidos – que têm só uma condição -, só podem impetrar MS desde que observadas duas condições:

• Constituição e funcionamento há pelo menos um ano: esse requisito da constituição ânua não se aplica aos sindicatos nem às entidades de classe, por uma questão de vírgula no art. 5º, LXX da CF. Essa é a interpretação do STF. Assim, somente a associação deve estar legalmente constituída a pelo menos 1 ano. Dá pra se aplicar a dispensa da constituição há 1 ano prevista na LACP? Entende-se que não, pois o requisito da pré-constituição há um ano consta da própria Constituição. Não dá para aplicar as normas infraconstitucionais para afastar uma norma constitucional.

• Defesa dos interesses de seus membros ou associados

Obs. 1: no RE 181438, o STF entendeu que o interesse protegido não precisa ser típico da categoria. Quanto maior o objeto social/finalidade institucional, maior a atuação em sede de MS coletivo. Ex.: no RE 181438-SP, entendeu o STF que um sindicato pode impetrar MS coletivo para impugnar tributo que incida sobre a renda dos associados, vez que a renda é fruto das atividades por ele exercidas, não sendo este um direito peculiar da cassa de trabalhadores defendida pelo mandamus.

Obs.2: a Súmula 629 do STF e o art. 21 da lei 12.016/09 dispensam a autorização dos associados para a impetração do MS coletivo, isso porque a legitimidade foi dada pela própria CF.

Obs.3: a Súmula 630 do STF e o art. 21 da lei 12.016/09, por sua vez, prevêem que a entidade de classe tem legitimação para o MS coletivo, ainda que a pretensão veiculada interesse apenas a parte da categoria.

4.3 Coisa julgada e litispendência no MS coletivo

De acordo com o art. 22 da Lei 12.016/09, a sentença em MS coletivo fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou da categoria. Prevê, por tanto, que essa sentença será ultra partes.

Isso é coerente com a tentativa nefasta de transformar o MS coletivo como um instrumento a serviço de categorias determinadas, afastando-se a tutela dos interesses difusos.

Justamente por isso, a doutrina critica essa previsão, defendendo que ela deve ser compreendida como erga omnes, por ser inconstitucional a limitação a determinada categoria.

Obs. (LITISPENDÊNCIA): No regime de todas as ações coletivas, para que o particular possa fazer o transporte in utilibus da coisa julgada, deverá suspender a ação individual, caso tenha ajuizado a mesma. Contudo, no novo regime do MS, o modelo da suspensão da ação individual do art. 104 do CDC foi substituído pelo modelo da desistência. Ou seja: o particular deve desistir da ação individual, o que é muito perigoso, pois o prazo decadencial para ajuizamento do MS é curto (120 dias).

O objetivo da alteração foi inviabilizar a discussão individual da questão em um novo mandado de segurança, uma vez que após o julgamento da ação coletiva (improcedente), já terá passado o prazo decadencial para repropositura do MS.

Justamente por isso, para Marinoni, a previsão é inconstitucional.

5. Precedentes importantes

5.1 Súmulas do STF

Obs: Desde a promulgação da CF/88, quando nasceu o mandado de segurança coletivo, o STF somente editou as súmulas 629 e 630 sobre o tema:

Súmula 629 do STF - A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.

Súmula 630 do STF - A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.

5.2 Teoria da encampação (cai muito!)

A doutrina passou a entender que, em algumas circunstâncias, ainda que fosse indicada como coatora a autoridade errada, poderia ser julgado o MS impetrado erroneamente contra a autoridade superior à que seria a correta coatora, se ela defender o ato. A teoria da encampação consiste na defesa do ato atacado pela autoridade equivocadamente indicada como coatora, caso em que restaria suprida a errônea indicação, com possibilidade de julgamento do MS.

Para esta teoria, o ingresso da autoridade coatora correta ou da pessoa jurídica a que ela pertença no feito supriria o vício (de indicação equivocada), conseqüentemente permitindo o julgamento do MS.

No RMS 10.484/DF, o STJ previu 4 condições para que seja possível a aplicação da teoria:

• O encampante deve ser superior hierárquico do encampado;

• A encampação não pode gerar modificação da competência absoluta para julgamento do MS. Ex: quem julga MS de Presidente da República é o STF e quem julga o MS contra ato dos Ministros de Estado é o STJ.

• As informações prestadas para autoridade encampante devem ter esclarecido o mérito da questão, não se limitando a, exclusivamente, indicar a ilegitimidade. (manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas).

• Deve ser razoável a dúvida quanto à real autoridade coatora.

6. Procedimento

Quanto ao procedimento do MS coletivo, a LMS não tratou do assunto. Assim sendo, aplica-se o regime procedimental do mandado de segurança individual.

Há apenas uma regra específica, que estabelece o dever de ouvir o representante judicial da pessoa jurídica de direito público no prazo de 72 horas, antes de decidir sobre a medida liminar (art. 22, §2º).

Essa previsão, contudo, deve ser vista com temperamento, podendo ser mitigada de acordo com o caso concreto.

7. Atuação do MP como fiscal da lei (art. 12 da LMS)

Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias.

A questão que se põe é saber se a intervenção do MP é obrigatória na ação de mandado de segurança. Com efeito, temos 2 correntes:

• Corrente (MP): O MP somente atua no MS, se presentes as hipóteses do art. 82 do CPC. Se o objeto for, v.g., matéria tributária, não há intervenção do órgão ministerial. De qualquer forma, o MP deve ser sempre intimado, para que verifique se possui interesse.

• Corrente (MP/MG): O MP tem que se manifestar em todos as ações de mandado de segurança, sob pena de nulidade.

É pacífico o entendimento de que o que gera nulidade do processo é a falta de oportunidade de manifestação para o MP, e não a própria manifestação. Assim, em sentença, deve-se oportunizar a manifestação do MP.