Entendendo a dimensão substantiva do devido processo legal

Muito do que hoje se conhece do judicial review norte-americano decorre do uso da 5ª e 14ª emendas à Constituição dos Estados Unidos como parâmetros de controle de constitucionalidade, nas suas perspectivas processual e substantiva. Muitos são os casos emblemáticos decididos com seu fundamento, a exemplo de Brown v. Board of Education (1954), relativo à segregação racial, Roe v. Wade (1973), relativo ao aborto, Bush v. Gore (2000), relativo às eleições presidenciais de 2000, e Obergefell v. Hodges (2015), concernente ao casamento homoafetivo.

De acordo com a redação da 5ª emenda, que integra o Bill of Rights ratificado em dezembro de 1791,

Nenhuma pessoa poderá responder por um crime capital, ou outro crime infame, a menos que em uma apresentação ou acusação de um Grande Júri, exceto em casos surgidos nas forças terrestres ou navais, ou na milícia, quando em serviço real a tempo de Guerra ou perigo público; nem qualquer pessoa estará sujeita à mesma ofensa e por duas vezes com risco de vida ou integridade física; nem será obrigado em qualquer processo criminal a ser testemunha contra si mesmo, nem ser privado da vida, da liberdade ou dos bens, sem o devido processo legal; nem a propriedade privada será levada ao uso público, sem justa compensação.

Por sua vez, a 14ª emenda, adotada em 1868, estabelece que

Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas a sua jurisdição são cidadãos dos Estados Unidos e do Estado onde tiver residência. Nenhum Estado poderá fazer ou executar leis restringindo os privilégios ou as imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos; nem poderá privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade, ou bens sem processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdição a igual proteção das leis.

Embora seja comum a afirmação de que a doutrina da dimensão substantiva do devido processo legal teria origem no caso Lochner v. New York[1] (1905), cuida-se de tema que já havia sido objeto de debate em momentos anteriores.

Nos Slaughter-House Cases, decididos em 1873, a Corte foi instada a decidir se uma lei do Estado de Louisiana que restringia as operações de matadouros em Nova Orleans a uma única corporação violaria a cláusula do devido processo legal. A questão de fundo residia em saber se a mencionada cláusula teria um componente substantivo capaz de proteger direitos econômicos, o que foi rejeitado pela Corte. O voto dissidente do justice Stephen Johnson Field pode ser apontado como uma defesa da doutrina da dimensão substantiva do devido processo mesmo antes de Lochner[2].

Para alguns autores[3], é possível encontrar raízes ainda mais remotas, a exemplo do voto do justice Chase no caso Calder v. Bull[4] (1798).

Seja como for, o fato é que Lochner é um exemplo claro e marcante da aplicação da doutrina pela Corte. A questão de fundo consistia no exame da constitucionalidade de uma disposição legal do Estado de Nova Iorque que proibia empregados em padaria de trabalharem mais de dez horas por dia ou sessenta horas por semana. Lochner havia sido multado por ter um trabalhador por mais de sessenta horas semanais em seu estabelecimento.

De acordo com a Suprema Corte em Lochner, o direito de contratar integra o direito de liberdade protegido pela cláusula do devido processo legal estabelecida pela 14ª emenda. Segundo decidido, não haveria “fundamento razoável, no campo da saúde, para interferir na liberdade da pessoa ou no direito da livre contratação, ao determinar as horas de trabalho, na ocupação de um padeiro”. Tampouco poderia uma lei que limite tais horas “ser justificada como uma lei criada para salvaguardar a saúde pública”[5].

Em síntese, a legislação de Nova Iorque que disciplinava o regime laboral em padarias foi considerada, para a maioria da Corte, uma “ingerência desarrazoada, desnecessária e arbitrária no direito e na liberdade do indivíduo de contratar o trabalho alheio e, como tal, está em conflito com a Constituição Federal e é nula”[6]. A falta de razoabilidade na intervenção no direito – e não a ausência ou deficiência de um procedimento formal – foi o principal fundamento da decisão.

Embora o precedente em Lochner viesse a ser superado cinquenta anos depois[7], a cláusula do devido processo legal foi utilizada, em muitos casos, como fundamento para a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos que, na ótica da Suprema Corte, implicavam intervenções desarrazoadas sobre os direitos à vida, liberdade e propriedade.

No que diz respeito ao direito à liberdade, cada vez mais o seu escopo foi ampliado, para abranger direitos dele derivados, a exemplo da privacidade, concebida como a liberdade para alguém ser “deixado só” (right to be let alone)[8]. Exemplo disso foi o julgamento do caso Griswold v. Connecticut (1965), em que o justice Harlan, aderindo à maioria, registrou que a cláusula do devido processo legal também protege o direito à privacidade contra interferências arbitrárias. Na oportunidade, o Tribunal decidiu pela inconstitucionalidade de leis estaduais que proibiam o uso de anticoncepcionais[9]. Precedentes como esse abriram espaço para o uso do due process como fundamento, entre outros, para a tutela de direitos sexuais e reprodutivos.

Embora a jurisprudência da Suprema Corte tenha, naturalmente, julgado cada caso de acordo com as circunstâncias, o uso da cláusula do devido processo legal em sua dimensão substantiva tem um pressuposto comum, que remanesce nos dias atuais. Trata-se da identificação de uma ação “governamental” (ou seja, estatal) desprovida de razoabilidade e, portanto, arbitrária.

[1] RADU, M. I. Incompatible theories: Natural law and substantive due process. Villanova Law Review, v. 54, n. 2, p. 247-290, 2009. [2] SUPREMA CORTE DOS ESTADOS UNIDOS, Slaughterhouse Cases, 83 U.S. 36, 1872. [3] “The roots of a ‘substantive’ component of due process, however, arguably extend back even further than Justice Field’s dissent. In 1798, Justice Chase eloquently laid out many of the principles that modern substantive due process reflects, though his precise intentions obviously must be taken in their narrower, historical context” (SULLIVAN, E. Thomas. The arc of due process in American constitutional law. Oxford: Oxford University Press, 2013, p. 17-18). [4] SUPREMA CORTE DOS ESTADOS UNIDOS, Calder v. Bull, 3 U.S. 386, 388–90, 1798. [5] SUPREMA CORTE DOS ESTADOS UNIDOS, Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 1905. [6] SUPREMA CORTE DOS ESTADOS UNIDOS, Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 1905. [7] SUPREMA CORTE DOS ESTADOS UNIDOS, Williamson v. Lee Optical, Inc., 348 U.S. 483, 1955. [8] “The protection guaranteed by the (Fourth and Fifth) amendments is much broader in scope. The makers of our Constitution undertook to secure conditions favorable to the pursuit of happiness. They recognized the signifi cance of man’s spiritual nature, of his feelings and of his intellect. Th ey knew that only a part of the pain, pleasure and satisfactions of life are to be found in material things. They sought to protect Americans in their beliefs, their thoughts, their emotions and their sensations. They conferred, as against the government, the right to be let alone—the most comprehensive of rights and the right most valued by civilized men” (SUPREMA CORTE DOS ESTADOS UNIDOS, Olmstead v. United States, 277 U.S. 438, 1928). [9] SUPREMA CORTE DOS ESTADOS UNIDOS, Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479, 1965.