O julgamento do RE 1.017.365 e os direitos territoriais indígenas

Foto: Fabio Rodrigues-Pozzebom/ Agência Brasil

A Constituição de 1988 é certamente um marco na conquista e garantia de direitos pelos indígenas no Brasil. Cuida-se de um diploma que reconhece expressamente o caráter pluriétnico e multicultural do país, rompendo com o discurso integracionista consagrado no Estatuto do Índio (Lei nº 6.001/1973), que concebia as comunidades indígenas como grupos a serem “integrados progressiva e harmoniosamente, à comunhão nacional” (art. 1º).

Particularmente no que diz respeito ao direito territorial, o Supremo Tribunal Federal, sob relatoria do ministro Ayres Britto, julgando a PET 3388 (caso Raposa Serra do Sol), cuidou do conceito de terra indígena e adotou, como critério constitucional para identificação das terras, a teoria do fato indígena. O julgamento ocorreu em 2009.

De acordo com tal teoria, a adequada interpretação da regra art. 231 da Constituição, ao assegurar aos indígenas “direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam”, deve considerar o marco temporal da data de promulgação da Constituição. Explicando-se de forma mais simples, somente as coletividades indígenas com situações possessórias consolidadas na data da promulgação da Constituição teriam seus direitos reconhecidos.

Conforme destacou o Ministro Ayres Britto, “a Constituição Federal trabalhou com data certa – a data da promulgação dela própria (5 de outubro de 1988) – como insubstituível referencial para o dado da ocupação de um determinado espaço geográfico por essa ou aquela etnia aborígene; ou seja, para o reconhecimento, aos índios, dos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam”.

A esse marco temporal, a Corte acrescentou o marco da tradicionalidade da ocupação. Por ele, é preciso que esse estar coletivamente situado em certo espaço fundiário também ostente o caráter da perdurabilidade, no sentido anímico e psíquico de continuidade etnográfica. Isso porque as áreas indígenas, na visão do STF à época, seriam demarcadas para servir concretamente de habitação permanente dos índios de uma determinada etnia, de par com as terras utilizadas para suas atividades produtivas, mais as “imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar” e ainda aquelas que se revelarem “necessárias à reprodução física e cultural” de cada qual das comunidades étnico-indígenas, “segundo seus usos, costumes e tradições” (usos, costumes e tradições deles, indígenas, e não usos, costumes e tradições dos não índios).

Assim sintetizou o relator:

[...] Aqui, é preciso ver que a nossa Lei Maior trabalhou com data certa: a data da promulgação dela própria (5 de outubro de 1988) como insubstituível referencial para o reconhecimento, aos índios, “dos direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam”. Terras que tradicionalmente ocupam, atente-se, e não aquelas que venham a ocupar. Tampouco as terras já ocupadas em outras épocas, mas sem continuidade suficiente para alcançar o marco objetivo do dia 5 de outubro de 1988. Marco objetivo que reflete o decidido propósito constitucional de colocar uma pá de cal nas intermináveis discussões sobre qualquer outra referência temporal de ocupação de área indígena. Mesmo que essa referência estivesse grafada em Constituição anterior. É exprimir: a data de verificação do fato em si da ocupação fundiária é o dia 5 de outubro de 1988, e nenhum outro. Com que se evita, a um só tempo: a) a fraude da subitânea proliferação de aldeias, inclusive mediante o recrutamento de índios de outras regiões do Brasil, quando não de outros países vizinhos, sob o único propósito de artificializar a expansão dos lindes da demarcação; b) a violência da expulsão de índios para descaracterizar a tradicionalidade da posse das suas terras, à data da vigente Constituição. Numa palavra, o entrar em vigor da nova Lei Fundamental Brasileira é a chapa radiográfica da questão indígena nesse delicado tema da ocupação das terras a demarcar pela União para a posse permanente e usufruto exclusivo dessa ou daquela etnia aborígene. [...]

A adoção da teoria do fato indígena foi didaticamente explicada no voto do Ministro Carlos Alberto Menezes de Direito:

Assim, não há dúvida de que a referência feita pelo caput do art. 231 a “terras que [os índios] tradicionalmente ocupam”, é a definição primária de terras indígenas.

Sendo seus principais elementos constituídos pelo advérbio “tradicionalmente” e pelo verbo “ocupam”, é o significado destes que deve orientar a identificação espacial das terras indígenas.

Em primeiro lugar, as terras indígenas são terras ocupadas pelos índios. Não terras que ocuparam em tempos idos e não mais ocupam; não terras que ocupavam até certa data e não ocupam mais. São terras ocupadas pelos índios quando da promulgação da Constituição de 1988.

O marco para a determinação da ocupação indígena (5/10/1988) decorre do próprio sistema constitucional de proteção aos direitos dos índios, que não poderia deixar de abranger todas as terras indígenas existentes quando da promulgação da Constituição, sob pena de ensejar um desapossamento ilícito dos índios por não-índios após sua entrada em vigor. [...]

A correta extensão da proteção iniciada pela Constituição de 1988 exige, pois, que a presença dos índios seja verificada na data de sua promulgação (cfr. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Comentários à Constituição Brasileira de 1988.v.4. São Paulo: Saraiva, 1995. Págs. 117/118).

A ocupação é um fato a ser verificado.

Em segundo lugar, as terras indígenas são terras ocupadas tradicionalmente pelos índios.

Para José Afonso da Silva, tantas vezes citado neste processo, ao contrário do que prevalecia nas Constituições anteriores, o advérbio “tradicionalmente” não deve ser entendido como referente a uma ocupação desde tempos mais que pretéritos, uma ocupação imemorial:

“Terras tradicionalmente ocupadas não revela aí uma relação temporal. Se recorrermos ao Alvará de 1º de abril de 1680 que reconhecia aos índios as terras onde estão tal qual as terras que ocupavam no sertão, veremos que a expressão “ocupadas tradicionalmente” não significa ocupação imemorial. Não quer dizer, pois, terras imemorialmente ocupadas, ou seja, terras que eles estariam ocupando desde épocas remotas que já se perderam na memória e, assim, somente estas seriam as terras deles” (Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, in SANTILLI, Juliana (coord.). Os direitos indígenas e a constituição. Porto Alegre: Núcleo de Direitos Indígenas e Sérgio Fabris, pags. 45 a 50). [...]

“Terras que os índios tradicionalmente ocupam” são, desde logo, terras já ocupadas há algum tempo pelos índios no momento da promulgação da Constituição. Cuida-se ao mesmo tempo de uma presença constante e de uma persistência nessas terras. Terras eventualmente abandonadas não se prestam à qualificação de terras indígenas, como já afirmado na Súmula nº 650 deste Supremo Tribunal federal. Uma presença, o que torna a habitação permanente outro fato a ser verificado.

[...]

Proponho, por isso, que se adote como critério constitucional não a teoria do indigenato, mas, sim, a do fato indígena.

A aferição do fato indígena em 5 de outubro de 1988 envolve uma escolha que prestigia a segurança jurídica e se esquiva das dificuldades práticas de uma investigação imemorial da ocupação indígena. Mas a habitação permanente não é o único parâmetro a ser utilizado na identificação das terras indígenas. Em verdade, é o parâmetro para identificar a base ou núcleo da ocupação das terras indígenas, a partir do qual as demais expressões dessa ocupação devem se manifestar.

De forma diversa, a teoria do indigenato, desenvolvida por João Mendes Júnior (1912), considera o direito dos índios sobre as terras tradicionalmente ocupadas como um direito inato, congênito, a partir do reconhecimento de uma posse permanente. Tratar-se-ia de um direito anterior à própria criação do Estado brasileiro, a quem caberia o dever de demarcar e declarar os limites territoriais. Consequentemente, por essa teoria, não seria possível impor o limite territorial estabelecido pelo STF na PET 3388. Não haveria razão para se estabelecer um marco temporal.

O tema é exposto por Nogueira e Massulo[1]:

A teoria do indigenato foi desenvolvida por João Mendes Júnior no início do século XX e trouxe um relevante argumento para posse indígena sobre as terras tradicionalmente ocupadas. Tal teoria influenciou constitucionalistas e administrativistas para consolidação dos direitos territoriais indígenas no Brasil. (MENDES JÚNIOR, 1912)

A argumentação de Mendes Júnior (1912) considera os séculos de exploração, exclusão e genocídio praticado contra os povos indígenas durante a colonização portuguesa no Brasil. Tal direito é considerado pelo referido autor como congênito, isto é, um direito inato, significando, portanto, que o direito dos povos indígenas às suas terras tradicionalmente ocupadas é anterior à própria criação do Estado brasileiro, devendo este último apenas demarcar e declarar os limites espaciais deste território.

Em outras palavras, o instituto do Indigenato surge como forma de contestar políticas elaboradas pela Coroa Portuguesa que tinham como objetivo de transformar os índios em força de trabalho e espoliar suas terras. Ela parte da compreensão de que os povos indígenas são os originais senhores de suas terras sem a necessidade de legitimação de sua posse (FREIRE; OLIVEIRA, 2006).

Esta teoria tem sua importância por fornecer as bases do entendimento consolidado na Constituição Federal de 1988 sobre demarcação de terras indígenas. Assim, o direito a permanência dos povos em suas terras é uma fonte jurídica primária da posse territorial, um direito congênito característico do indivíduo membro daquela comunidade antes mesmo de seu nascimento.

Nesse sentido, tal tese é incorporada pela Constituição Federal (BRASIL, 1988). Já no caput do artigo 231, a Constituinte declarou os “direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam [os povos indígenas], competindo à União proteger e fazer respeitar todos os seus bens”. (BRASIL, 1988)

O Indigenato é instrumentalizado através do conceito de posse permanente, como explana Silva (2014), essa posse não é aquela regulada pelo direito civil, do simples poder de fato sobre a coisa para a sua guarda e uso com ou sem ânimo de tê-la como própria, e sim é declaratória e uma garantia para o futuro.

Há que se ressaltar que além do instituto do indigenato, consagrando os direitos originários dos povos indígenas sobre seus territórios, a posse e o usufruto exclusivo das riquezas nela existentes, conferir a propriedade das terras indígenas à União, foi uma medida protecional dada pela Constituinte, que nada se relaciona com o caráter da tutela orfanológica dada pelas políticas indigenistas do Estado brasileiro até então. (MARÉS, 2006)

A opção do STF pela teoria do marco temporal foi duramente criticada por parte da doutrina e por movimentos sociais. Não por acaso, o tema voltou a ser discutido no âmbito do RE 1.017.365, de relatoria do Ministro Edson Fachin. A repercussão geral do caso foi assim reconhecida: “É dotada de repercussão geral a questão constitucional referente à definição do estatuto jurídico-constitucional das relações de posse das áreas de tradicional ocupação indígena à luz das regras dispostas no artigo 231 do texto constitucional”.

Em breve síntese, o caso cuida de “pedido de reintegração de posse movido pelo Instituto do Meio a Ambiente de Santa Catarina (IMA) contra a Fundação Nacional do Índio (Funai) e indígenas do povo Xokleng, envolvendo uma área reivindicada da TI Ibirama-Laklanõ. O território em disputa foi reduzido ao longo do século XX e os indígenas nunca deixaram de reivindicá-lo. A área já foi identificada pelos estudos antropológicos da Funai e declarada pelo Ministério da Justiça como parte da sua terra tradicional”[2].

O resultado do julgamento do RE 1.017.365 era bastante esperado, por possibilitar a revisão do entendimento anterior, firmado no julgamento PET 3388 (2009). Em setembro de 2023, apreciando o mérito do recurso e revisando o tema, o STF rejeitou a tese do marco temporal para a demarcação de terras indígenas. Por 9 votos a 2, o Plenário decidiu que a data da promulgação da Constituição (5/10/1988) não pode ser utilizada para definir a ocupação tradicional da terra por essas comunidades. Ela servirá, contudo, para fins de fixação de indenizações a particulares.

Assim, foi dado provimento ao recurso extraordinário, para julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial, nos termos do voto do relator, vencidos o ministro Nunes Marques, que negava provimento ao recurso, e, parcialmente, os ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que davam provimento ao recurso extraordinário, mas devolviam os autos à origem para que, à luz da tese aprovada, fosse apreciada a questão. Em seguida, foi fixada a seguinte tese, a servir de parâmetro para a resolução de, pelo menos, 226 casos semelhantes suspensos à espera dessa definição:

I - A demarcação consiste em procedimento declaratório do direito originário territorial à posse das terras ocupadas tradicionalmente por comunidade indígena;

II - A posse tradicional indígena é distinta da posse civil, consistindo na ocupação das terras habitadas em caráter permanente pelos indígenas, nas utilizadas para suas atividades produtivas, nas imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e nas necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições, nos termos do § 1º do artigo 231 do texto constitucional;

III - A proteção constitucional aos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam independe da existência de um marco temporal em 05 de outubro de 1988 ou da configuração do renitente esbulho, como conflito físico ou controvérsia judicial persistente à data da promulgação da Constituição;

IV – Existindo ocupação tradicional indígena ou renitente esbulho contemporâneo à promulgação da Constituição Federal, aplica-se o regime indenizatório relativo às benfeitorias úteis e necessárias, previsto no § 6º do art. 231  da CF/88;

V – Ausente ocupação tradicional indígena ao tempo da promulgação da Constituição Federal ou renitente esbulho na data da promulgação da Constituição, são válidos e eficazes, produzindo todos os seus efeitos, os atos e negócios jurídicos perfeitos e a coisa julgada relativos a justo título ou posse de boa-fé das terras de ocupação tradicional indígena, assistindo ao particular direito à justa e prévia indenização das benfeitorias necessárias e úteis, pela União; e, quando inviável o reassentamento dos particulares, caberá a eles indenização pela União (com direito de regresso em face do ente federativo que titulou a área) correspondente ao valor da terra nua, paga em dinheiro ou em títulos da dívida agrária, se for do interesse do beneficiário, e processada em autos apartados do procedimento de demarcação, com pagamento imediato da parte incontroversa, garantido o direito de retenção até o pagamento do valor incontroverso, permitidos a autocomposição e o regime do § 6º do art. 37 da CF;

VI – Descabe indenização em casos já pacificados, decorrentes de terras indígenas já reconhecidas e declaradas em procedimento demarcatório, ressalvados os casos judicializados e em andamento;

VII – É dever da União efetivar o procedimento demarcatório das terras indígenas, sendo admitida a formação de áreas reservadas somente diante da absoluta impossibilidade de concretização da ordem constitucional de demarcação, devendo ser ouvida, em todo caso, a comunidade indígena, buscando-se, se necessário, a autocomposição entre os respectivos entes federativos para a identificação das terras necessárias à formação das áreas reservadas, tendo sempre em vista a busca do interesse público e a paz social, bem como a proporcional compensação às comunidades indígenas (art. 16.4 da Convenção 169 OIT);

VIII – A instauração de procedimento de redimensionamento de terra indígena não é vedada em caso de descumprimento dos elementos contidos no artigo 231 da Constituição da República, por meio de pedido de revisão do procedimento demarcatório apresentado até o prazo de cinco anos da demarcação anterior, sendo necessário comprovar grave e insanável erro na condução do procedimento administrativo ou na definição dos limites da terra indígena, ressalvadas as ações judiciais em curso e os pedidos de revisão já instaurados até a data de conclusão deste julgamento;

IX - O laudo antropológico realizado nos termos do Decreto nº 1.775/1996 é um dos elementos fundamentais para a demonstração da tradicionalidade da ocupação de comunidade indígena determinada, de acordo com seus usos, costumes e tradições, na forma do instrumento normativo citado;

X - As terras de ocupação tradicional indígena são de posse permanente da comunidade, cabendo aos indígenas o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e lagos nelas existentes;

XI - As terras de ocupação tradicional indígena, na qualidade de terras públicas, são inalienáveis, indisponíveis e os direitos sobre elas imprescritíveis;

XII – A ocupação tradicional das terras indígenas é compatível com a tutela constitucional do meio ambiente, sendo assegurado o exercício das atividades tradicionais dos povos indígenas;

XIII – Os povos indígenas possuem capacidade civil e postulatória, sendo partes legítimas nos processos em que discutidos seus interesses, sem prejuízo, nos termos da lei, da legitimidade concorrente da FUNAI e da intervenção do Ministério Público como fiscal da lei.

Surpreendentemente, no mesmo dia 27 de setembro de 2023, concomitantemente à sessão do STF que fixara a tese, foi aprovada no Congresso Nacional a Lei 14.701/2023, que “regulamenta o art. 231 da Constituição Federal, para dispor sobre o reconhecimento, a demarcação, o uso e a gestão de terras indígenas”, positivando a teoria do marco temporal.

De acordo com o seu art. 4º, são terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas brasileiros aquelas que, “na data da promulgação da Constituição Federal”, eram, simultaneamente: “I - habitadas por eles em caráter permanente; II - utilizadas para suas atividades produtivas; III - imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar; IV - necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições”. Embora tal dispositivo tivesse sido objeto de veto presencial, o Congresso Nacional decidiu pela derrubada do veto, mantendo a disciplina restritiva – e flagrantemente contrária à interpretação empregada pelo STF quanto à regra do art. 231 da CR.

O cenário atual, portanto, ao menos até o fechamento da presente edição, é de manifesta instabilidade quanto ao tema.

[1]    NOGUEIRA, Caroline Barbosa Contente; MASSULO, Débora Silva. A teoria do indigenato vs teoria do fato indígena (marco temporal): breve análise desde a perspectiva do colonialismo interno. Coluna Empório Descolonial. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/a-teoria-do-indigenato-vs-teoria-do-fato-indigena-marco-temporal-breve-analise-desde-a-perspectiva-do-colonialismo-interno. Acesso em: 8 nov. 2021.

[2]    Cf. https://apiboficial.org/2021/06/29/entenda-porque-o-caso-de-repercussao-geral-no-stf-pode-definir-o-futuro-das-terras-indigenas/. Acesso em: 8 nov. 2021.